Telefon İncelemesi İçin CMK m. 134 Kararı Gerekir mi?
Giriş
Ceza soruşturmalarında cep telefonları; WhatsApp yazışmaları, SMS kayıtları, fotoğraflar, arama geçmişi, rehber, notlar ve internet tarama kayıtları nedeniyle önemli bir delil kaynağı olarak değerlendirilmektedir.
Ancak telefonun kolluk tarafından alınması ile telefon içerisindeki dijital verilerin incelenmesi aynı işlem değildir. Telefonun fiziken ele geçirilmesi başka, cihazda kayıtlı verilerin açılması, okunması, kopyalanması ve tutanağa geçirilmesi başka bir hukuki işlemdir.
Bu ayrım özellikle uyuşturucu madde kullanma ve ticareti suçlarına ilişkin soruşturmalarda önem taşımaktadır. Zira çoğu dosyada WhatsApp yazışmaları veya telefon ekranı görüntüleri, mahkûmiyetin temel delili hâline getirilmektedir.
Kural olarak, cep telefonunda kayıtlı dijital verilerin kolluk veya soruşturma makamlarınca incelenebilmesi için CMK m. 134 kapsamında hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı kararı gerekir.
1. Telefonun Ele Geçirilmesi ile Telefon İçeriğinin İncelenmesi Farklıdır
Telefonun bir arama sırasında bulunması veya muhafaza altına alınması, tek başına cihaz içerisindeki tüm verilerin incelenebileceği anlamına gelmez.
Telefonun fiziken ele geçirilmesi bakımından genel olarak;
CMK m. 123’te düzenlenen muhafaza altına alma,
CMK m. 127’de düzenlenen elkoyma,
Somut olayın niteliğine göre arama hükümleri
gündeme gelebilir.
Buna karşılık cihazın ekran kilidinin açılması, WhatsApp yazışmalarının okunması, fotoğrafların seçilmesi, mesajların fotoğraflanması veya dijital kopya alınması, artık yalnızca fiziksel elkoyma işlemi değildir.
Bu işlemler, telefonun içerisinde bulunan dijital verilerin aranması ve incelenmesi niteliğindedir. Bu nedenle CMK m. 134’te öngörülen özel usule uyulması gerekir.
Yargıtay da cep telefonlarının işlevsel olarak bilgisayar niteliğinde olduğunu kabul etmektedir. Yargıtay 17. Ceza Dairesi, cep telefonu üzerinde inceleme yapılabilmesi için CMK m. 134 kapsamında karar alınması gerektiğini belirtmiştir. Kararda, “işlevi itibarıyla bilgisayar niteliğinde olan cep telefonu üzerinde inceleme yapılabilmesi için CMK’nın 134. maddesi uyarınca hakim kararı alınması gerektiği” ifade edilmiştir. (Yargıtay 17. Ceza Dairesi kararı hakkında)
2. CMK m. 134 Kapsamında Hangi Şartlar Aranır?
CMK m. 134, bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasını, kayıtların kopyalanmasını ve çözümlenerek metin hâline getirilmesini düzenlemektedir.
Günümüzde akıllı telefonlar, veri depolama ve veri işleme özellikleri bakımından bu hüküm kapsamında değerlendirilmektedir.
CMK m. 134 uyarınca karar verilebilmesi için temel olarak şu şartların bulunması gerekir:
Bir suç dolayısıyla yürütülen soruşturmanın bulunması,
Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin mevcut olması,
Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması,
Hâkim tarafından karar verilmesi,
Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının karar vermesi hâlinde kararın yirmi dört saat içerisinde hâkim onayına sunulması.
Savcı tarafından verilen kararın süresi içerisinde hâkim onayına sunulmaması veya hâkim tarafından onaylanmaması hâlinde, elde edilen kopyaların ve çözümü yapılan kayıtların derhâl imha edilmesi gerekir.
Güncel kanun metnine Adalet Bakanlığı Mevzuat Bilgi Sistemi üzerinden ulaşılabilir.
3. “Ön İnceleme” Denilmesi CMK m. 134 Şartını Ortadan Kaldırmaz
Uygulamada kolluk tarafından düzenlenen bazı tutanaklarda “telefon ön inceleme tutanağı”, “telefon muhafaza altına alma tutanağı” veya “ekran görüntüsü tespit tutanağı” gibi ifadeler kullanılmaktadır.
Ancak bir işlemin hukuki niteliğini belirleyen şey, tutanağın başlığı değil, fiilen yapılan işlemdir.
Aşağıdaki işlemler, çoğu durumda dijital içerik incelemesi niteliğindedir:
WhatsApp mesajlarının okunması,
Mesajların veya profil bilgilerinin fotoğraflanması,
Galerideki fotoğrafların seçilmesi,
Arama kayıtlarının incelenmesi,
Rehber ve notlar bölümünün kontrol edilmesi,
İnternet tarama geçmişinin incelenmesi,
Telefon içerisindeki verilerin başka bir cihaza aktarılması,
Dijital verilerin tutanağa geçirilmesi.
Dolayısıyla kolluk, işlemi “ön inceleme” olarak adlandırsa dahi gerçekte telefon içeriğini okumuş, seçmiş, kaydetmiş veya kopyalamışsa CMK m. 134 hükümleri gündeme gelir.
4. Telefon Sahibinin Rızası veya Şifreyi Açması Yeterli midir?
Telefon sahibinin cihazı teslim etmesi, ekran kilidini açması veya kolluk görevlilerinin telefon içeriğine bakmasına itiraz etmemesi, her durumda CMK m. 134 kararını gereksiz hâle getirmez.
Özellikle şüphelinin telefonu üzerinde kolluk tarafından sistematik biçimde inceleme yapılması ve elde edilen verilerin soruşturma dosyasına alınması hâlinde, usul güvencelerinin uygulanması gerekir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 15.05.2024 tarihli, 2023/15758 E. ve 2024/18787 K. sayılı kararında bu husus açık biçimde değerlendirilmiştir. Daire, “rızası bulunsa dahi şüphelinin telefonunun incelenip, telefon içeriğindeki mesaj ve benzeri bilgilerin kayıt altına alınamayacağı” sonucuna ulaşmıştır. (Yargıtay 10. Ceza Dairesi, E. 2023/15758, K. 2024/18787)
Aynı kararda, WhatsApp içeriklerinin gerekli hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri bulunmadan incelenmesi hukuka aykırı kabul edilmiş; bu şekilde düzenlenen tutanağın hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.
Burada önemli olan husus şudur:
Telefonun teslim edilmesine yönelik rıza ile telefon içerisindeki tüm dijital verilerin soruşturma makamlarınca aranıp kayda alınmasına yönelik geçerli bir hukuki izin aynı şey değildir.
Bununla birlikte, mağdurun veya üçüncü kişinin kendi iradesiyle kolluğa sunduğu ekran görüntüleri bakımından olayın özellikleri ayrıca değerlendirilmelidir. Bu durumda da görüntülerin gerçekliği, bütünlüğü, ne zaman ve nasıl elde edildiği ile üzerinde değişiklik yapılıp yapılmadığı incelenmelidir.
5. CMK m. 134 ile CMK m. 135 Aynı Şey Değildir
Telefon incelemelerinde zaman zaman CMK m. 134 ile CMK m. 135 birbirine karıştırılmaktadır.
İşlem | Uygulanabilecek hüküm | Açıklama |
Telefonun fiziken muhafaza altına alınması veya elkoyma | CMK m. 123 ve 127 | Cihazın maddi varlığına yönelik işlemdir. |
Telefon içerisindeki mevcut mesaj, fotoğraf ve dosyaların incelenmesi | CMK m. 134 | Cihazda kayıtlı verilerin aranması ve kopyalanmasıdır. |
Gelecekte yapılacak telefon görüşmelerinin dinlenmesi | CMK m. 135 | Haberleşmenin iletişim sırasında denetlenmesine ilişkindir. |
Telefon ekranının kolluk tarafından açılarak fotoğraflanması | CMK m. 134 kapsamında değerlendirilir | İşlemin adı değil, içeriğe müdahalenin niteliği önemlidir. |
Telefon sahibinin şifreyi söylemesi | Tek başına yeterli değildir | Rıza, CMK m. 134’teki karar şartını her durumda ortadan kaldırmaz. |
CMK m. 135, kural olarak gelecekte gerçekleşecek iletişimin denetlenmesine ilişkindir. Buna karşılık WhatsApp mesajı veya fotoğraf gibi hâlihazırda telefon hafızasında bulunan verilerin incelenmesi CMK m. 134 kapsamında ele alınmalıdır.
6. Kolluk Tarafından Çekilen Ekran Fotoğrafları Delil Olabilir mi?
Kolluk tarafından telefon ekranının başka bir telefonla fotoğraflanması, teknik ve hukuki açıdan ciddi sorunlar doğurabilir.
Özellikle;
Görüntünün hangi cihazla ve hangi tarihte alındığı,
Ekran görüntüsünün tamamının bulunup bulunmadığı,
Mesajların öncesi ve sonrası,
Tarih ve saat bilgilerinin görünür olup olmadığı,
Görüntünün kırpılıp kırpılmadığı,
Telefonun kimin kontrolünde bulunduğu,
Verilerin bütünlüğünün korunup korunmadığı,
Adli bilişim yöntemiyle kopya alınıp alınmadığı
belirlenmelidir.
Önceki dosyalarda da görüldüğü üzere, eğik açıyla, tarih veya saat bölümleri kesilmiş, yalnızca belirli mesajları gösteren fotoğraflar, adli bilişim bakımından tam ve denetlenebilir bir inceleme niteliğinde değildir.
Bu tür görüntüler, ayrıca delil zinciri ve veri bütünlüğü yönünden değerlendirilmelidir. Savunma makamı yalnızca “telefon inceleme kararı yoktur” demekle yetinmemeli; görüntülerin elde edilme yöntemi, seçilme biçimi ve dosyaya aktarılması sürecini de sorgulamalıdır.
7. Hukuka Aykırı Telefon İncelemesinin Sonucu Nedir?
Anayasa’nın 38/6. maddesi ve CMK’nın 206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i maddeleri uyarınca hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller hükme esas alınamaz.
Bu nedenle, CMK m. 134 kararı bulunmadan elde edilen WhatsApp içerikleri veya telefon kayıtları;
Duruşmada okunmamalı,
Hükme esas alınmamalı,
Başka delillerle desteklenip desteklenmediği ayrıca incelenmeli,
Delilin dosyadan çıkarılması veya değerlendirme dışı bırakılması sağlanmalıdır.
Hukuka aykırı telefon incelemesi dosyadaki tek veya belirleyici delil ise, başka hukuka uygun ve yeterli delil bulunmadığı takdirde beraat kararı gündeme gelebilir.
Ancak telefon incelemesinin hukuka aykırı olması, dosyadaki diğer tüm delillerin kendiliğinden geçersiz hâle geleceği anlamına gelmez. Mahkemenin, telefon verisinden bağımsız ve hukuka uygun deliller bulunup bulunmadığını ayrıca değerlendirmesi gerekir.
8. Uyuşturucu Suçlarında Telefon Yazışmaları Tek Başına Yeterli midir?
Uyuşturucu madde ticareti dosyalarında telefon yazışmaları çoğu zaman “satış”, “teslim”, “mal”, “gram” veya benzeri ifadeler içerdiği gerekçesiyle suç delili olarak sunulmaktadır.
Ancak yazışmaların hukuka uygun elde edilip edilmediği kadar, içeriklerinin gerçekten uyuşturucu madde ticaretini gösterip göstermediği de incelenmelidir.
Daha önce gönderilen savunma metinlerinde aktarılan Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 12.06.2019 tarihli, 2014/4040 E. ve 2019/3809 K. sayılı kararında da, içeriği farklı anlamlara gelebilecek soyut telefon görüşmeleri dışında yeterli ve kesin delil bulunmaması hâlinde, uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyet kurulamayacağı değerlendirilmiştir.
Bu nedenle mahkeme;
Yazışmaların tamamını,
Tarafların kimliğini,
Para hareketlerini,
Fiziki takip ve iletişim kayıtlarını,
Ele geçirilen maddenin miktarını ve niteliğini,
Sanığın kişisel kullanım ihtimalini,
Yazışmaların başka somut delillerle desteklenip desteklenmediğini
birlikte değerlendirmelidir.
Hukuka aykırı elde edilen bir yazışmanın içeriği ne kadar şüphe uyandırıcı görünürse görünsün, bu yazışma tek başına mahkûmiyetin dayanağı yapılamaz.
9. Savunmada Kontrol Edilmesi Gereken Hususlar
Telefon incelemesine dayalı bir dosyada aşağıdaki soruların cevapları araştırılmalıdır:
Telefonun ele geçirilmesine ilişkin usulüne uygun bir karar var mı?
CMK m. 134 kapsamında hâkim kararı veya savcının yazılı emri mevcut mu?
Savcı kararı varsa yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulmuş mu?
Karar, incelenen cihazı ve inceleme kapsamını açıkça gösteriyor mu?
Telefon içeriği kolluk tarafından okunmuş veya fotoğraflanmış mı?
İnceleme “ön inceleme” adı altında mı yapılmış?
Dijital kopya adli bilişim yöntemleriyle mi alınmış?
Ekran görüntülerinin tamamı dosyada mevcut mu?
Görüntülerde tarih, saat ve mesaj bütünlüğü korunmuş mu?
Telefon verisi dışında mahkûmiyete yeterli bağımsız delil var mı?
Bu soruların her biri, telefon verisinin hukuka uygunluğu ve ispat gücü bakımından önem taşır.
Sonuç
Telefonun fiziken ele geçirilmesi ile telefon içerisindeki dijital verilerin incelenmesi birbirinden farklı işlemlerdir.
Telefonun mesaj, WhatsApp, fotoğraf, arama kaydı veya diğer dijital verilerinin kolluk tarafından incelenmesi hâlinde kural olarak CMK m. 134 kapsamında karar alınması gerekir. “Ön inceleme”, “ekran tespiti” veya “telefon muhafaza tutanağı” gibi adlandırmalar, fiilen yapılan işlemin hukuki niteliğini değiştirmez.
Yargıtay uygulamasına göre, şüphelinin rızası veya telefonun şifresini açması da her durumda bu zorunluluğu ortadan kaldırmaz. Gerekli karar alınmadan elde edilen telefon içerikleri hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamaz.
Bu nedenle telefon incelemesine dayalı soruşturma ve kovuşturmalarda hem kararın varlığı ve kapsamı hem de dijital verinin elde edilme, kopyalanma ve dosyaya aktarılma yöntemi ayrı ayrı incelenmelidir.
Bu yazı genel hukuki bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. Somut olayın özelliklerine göre ayrıca hukuki değerlendirme yapılması gerekir.
Yorumlar